院本身历来的做法完全一样。国会经常避免与行政部门就宪法规定的发动战争的权力和其他国家安全权力展开对峙。这种模式今天正在重演,因为新民主党国会迄今为止一直避免与总统就伊拉克部署军队展开直接对抗。
至于法官,在内战后面临猖獗的重建国会时,法院在几起案件中诉诸可疑的程序性裁决,以避免对立法措施的合法性作出裁决——部分原因是这些措施的无效将导致报复,甚至可能对法院本身造成严重的政治损害。在布朗诉教育委员会案之后,法院十多年来一直避免对反种族通婚法的有效性作出裁决,担心法律摊牌要么要求维护这些法律,要么导致无效,而这在政治上将无法被愤怒的公众(尤其是南方)所容忍。
许多法律理论家认为,法院在这些情况下采取了正确的做法。 亚历山大·比克尔 (Alexander Bickel)曾 荷兰电报数据库 称赞法院采取了“被动美德”,采取了第三条道路,既不支持也不使有政治争议的法律无效。在战争和紧急状态的背景下,大法官罗伯特·杰克逊 (Robert Jackson) 在 1944 年 Korematsu 案的著名意见中敦促法院避免对罗斯福拘留日本侨民和日裔美国人的军事命令的有效性作出裁决。杰克逊似乎认为批准这些命令在宪法和道德上都是令人反感的,而使其无效在政治上是不可能的;勇气最好的部分是完全避免这个问题,部分是为了避免创造一个“像一把上了膛的枪一样到处都是”的破坏性先例。
从这个角度来看,政府的行为继承了比克尔、杰克逊和法院本身的优良传统。通过避免对其权力进行最终考验,例如拘留帕迪拉这样的公民,或进行无证监视,政府避免在政治风向不利时创造先例;这种先例就像一把上了膛的枪,将来可以用来对付行政部门。对这些问题进行辩论,使行政紧急权力法处于杰克逊在Korematsu 案中赞扬的朦胧不确定状态,并允许政府在更好的环境下再战——法院在重建和布朗诉教育委员会案之后采取了同样的计划。 司法界鹅的利益就是行政界鹅的利益。