Martins Paparinskis 的 EJIL 文章认为,如果不孤立地看待当代投资条约仲裁制度,将其与其衍生法(即国际人权和领事法、条约法和外交保护法)分开看待,则可以有效应对当代投资条约仲裁面临的概念挑战。Paparinskis 文章中的讨论主要集中在关于国际投资协定 (IIA) 下投资者权利的性质和特征的争论上,即直接权利还是衍生权利。Paparinskis 从术语不同但语境相似的直接权利、受益人权利和代理权模式的角度探讨了投资者在 IIA 下的权利的性质。他明确拒绝就哪一种模式最合理采取坚定立场,但至少在我看来,他似乎更倾向于支持直接权利模式,尤其是考虑到与人权法的相似性(另见此处的分析)。这就是我们必须分道扬镳的地方,在这篇文章中,我对此表示质疑,主要引用了我关于直接/衍生权利辩论的章节。
下面,我对投资者可被视为直接权利(类似于人权)持有者的观点 多米尼加共和国 WhatsApp 号码列表 提出异议。尽管帕帕林斯基斯在两种制度的规范性比较方面做了大量工作,但我仍然认为,人权文书和国际投资协定所衍生的义务性质截然不同,因此,我们不应采取这种做法,而应支持投资者权利的衍生模式。扎卡里·道格拉斯 ( Zachary Douglas) 的开创性 BYBIL 文章充分讨论了投资者权利的直接性或衍生性,这一事实表明,这一争论仍在继续并日益激烈,在最近于希腊苏尼翁举行的 2013 年国际法协会区域会议上,提出了三篇涉及这些问题和类似问题的论文(见此处、此处和此处)。
直接/衍生权利的争论主要在北美自由贸易协定(NAFTA)第十一章争端的背景下展开。争论的初步迹象出现在Loewen 诉美国裁决中。最具争议的案例是对北美自由贸易协定投资者所享有的权利性质的考验,这些案例是ADM 诉墨西哥、Corn Products 诉墨西哥和Cargill 诉墨西哥等北美自由贸易协定投资争端案的裁决。在这些裁决中,墨西哥试图将其违反第十一章义务的行为正当化,称其为合法的非强制性反措施,目的是回应美国(三位投资者的祖国)此前涉嫌违反第三章和第七章规定的义务以及第二十章规定的国家间争端解决机制的受挫(参见此处),但未获成功。
北美自由贸易协定缔约方的任何相关实践在严格意义上都仅限于北美自由贸易协定的各个方面,并且与该协定相关。尽管如此,我认为,国家实践(如第 11 章争端中的诉状和陈述中所证明的)关于投资者在北美自由贸易协定下的权利性质,即条约,确实可能首次表明衍生模式普遍盛行。
根据第 1128 条,北美自由贸易协定缔约方可就北美自由贸易协定的解释问题向仲裁庭提交其意见。在Loewen v. USA案中,仲裁庭表示,北美自由贸易协定投资仲裁不过是“允许索赔人为方便而执行缔约方国家(对北美自由贸易协定)原本享有的权利”的一个例子(第 233 段)。这一声明不应孤立地看待。在诉讼过程中,墨西哥作为非争议方提交了第三份北美自由贸易协定第 1128 条意见,其中明确强调北美自由贸易协定权利“存在于国家之间的国际层面”(第 28 段),北美自由贸易协定第 11 章规定的权利和义务“与该条约的其余部分(一般而言,仅受国家间争端解决的约束)不同”,并且仅由缔约方持有(第 29 段)。美国,即该案的被告,在其答复中同意墨西哥的观点[第 8 页]。